Crime Impossível
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime
Também conhecido como tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime. Muitas vezes após a prática do fato constata-se que o agente jamais iria conseguiria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio, quer pela absoluta impropriedade do objeto.
Ineficácia Absoluta do Meio
O meio por sua natureza é inadequada para produzir o resultado pretendido pelo agente. É indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível.
Ex: Ticio quer matar Mévio e coloca farinha em sua comida acreditando ser veneno. Ou então puxa o gatilho de sua arma sem que ela esteja carregada.
Absoluta Impropriedade do Objeto
O objeto é absolutamente impróprio para realização do crime visado. Aqui também a inidoneidade tem que ser absoluta. Há crime impossível, por exemplo, nas manobras abortivas em mulher que não está grávida, com disparo de arma de fogo com animus necandi, com cadáver.
Punibilidade nos Crimes Impossíveis
De acordo com a teoria objetiva como não há o risco de perigo ao bem jurídico, o a gente não deve ser punido. Pois pune-se de acordo com o risco de perigo que foi colocado o bem jurídico.
Concurso Necessário
São aqueles crimes onde a pluralidade de agentes no pólo ativo é requisito do tipo penal. Um exemplo deste tipo de crime é a formação de quadrilha ou bando. Este crime somente se perfaz se houver a pluralidade de sujeitos ativos, porque em caso contrário, não existe tipicidade da conduta, por conseguinte este crime é classificado como delito de concurso necessário. Neste caso não existe concurso de pessoas, porque a pluralidade de agentes funciona como um elemento necessário à tipicidade da conduta.
Concurso Eventual
São aqueles onde a pluralidade de agentes não se constitui um elemento do tipo, podendo este ser realizado por apenas um sujeito ativo ou por vários. É o caso, por exemplo, do homicídio art. 121 CP, onde existirá crime quer somente uma pessoa o pratique, quer várias pessoas o pratiquem. É nos crimes de concurso eventual que surge a especial necessidade de uma norma reguladora do fenômeno da pluralidade de agente ativos, visto que o tipo penal não prevê em sim mesmo esta pluralidade. Dita norma é prevista na parte geral do código penal, permitindo a ampliação a ampliação do tipo penal, para que este abranja a pluralidade de agente. Concurso de Pessoas.
Danielle Cintra Zanella
quarta-feira, 15 de abril de 2009
segunda-feira, 6 de abril de 2009
Resumo Crime tentado e Consumado, Arrependimento e Desistencia.
Crimes Consumo e Tentados
Arrependimento Eficaz
Desistencia Voluntaria
Art. 14 - crime consumado e tentado
Tentativa: é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstância alheia de sua vontade.
Elementos:
1º Inicio da execução – existência de uma ação que penetre a fase executória do crime
2º Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente.
3º Dolo em relação ao crime total – o agente deve agir dolosamente, isto é deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado.
Tentativa perfeita: Quando o agente realiza todo o necessário para obter o resultado, mas mesmo assim não o atinge. A execução se conclui mas o crime não se consuma.
Ex: Ticio coloca veneno na comida de Mévio, só que Mévio não morre por ter uma imunização a determinado veneno.
Tentativa Imperfeita: Quando o agente não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa.
Ex: Ticio quer matar Mévio, pega uma faca e pretende acertá-lo, Simpronio vê e segura Ticio fazendo com que a faca acerte apenas a perna de Mévio.
Tentativa Branca: Não há qualquer lesão ao bem jurídico.
Ex: Ticio que matar Mévio, pega uma arma com 6 balas e erra os 6 tiros, sem causar nenhuma lesão em Mévio.
Inter Criminis: Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina , como idéia , no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama-se de inter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, execução e consumação). A vontade má como tal não se pune, só se pune a vontade má realizada, dizia Welzel.
Atos preparatórios: Atos remotos ou distantes, como meramente preparatórios, eis que não seriam perigosos em sim.
Atos executórios: Atos mais próximos seriam executórios, pois colocariam em risco o bem jurídico.
Punibilidade da Tentativa: de acordo com a teoria objetiva, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico e a repressão se justifica uma vez iniciada. É o perigo efetivo que representa diretamente ao bem jurídico que torna a tentativa punível. Código penal dispõe pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, salvo disposição em contrário. Adotada pelo código penal pátrio.
Teoria Subjetiva: Fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contraria ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita.
Crimes que não admitem tentativa
Preterdoloso, Omissivos Próprios, Unissubsitentes, Habitual.
Desistência Voluntária
Quando o agente inicia a realização de uma conduta típica pode, voluntariamente, interromper a sua execução. O agente embora tenha iniciado a execução, não leva adiante mesmo podendo prosseguir, desisti da realização típica.
Não é necessário que a desistência seja espontânea, basta que seja voluntária. Espontânea ocorre quando a idéia inicial parte do próprio agente, e voluntaria é a desistência sem coação moral ou física, mesmo que a idéia inicial tenha partido de outrem, ou mesmo resultado de pedido da própria vítima. Para diferenciar a desistência voluntaria e tentativa, Frank disse: posso mas não quero (desistência voluntária), quero mas não posso ( tentativa). Na desistência voluntaria o a gente responde apenas pelos atos já praticados.
Art. 15 - Arrependimento Eficaz
O agente realiza todos os atos executórios, se arrepende e logo inaugura um novo processo causal que impede o resultado. Não é necessário que seja espontâneo, basta que seja voluntário. O êxito da atividade impeditiva do resultado é indispensável, caso contrário, o arrependimento não será eficaz. Se o agente não conseguir impedir o resultado, por mais que tenha se arrependido, responderá pelo crime consumado. Mesmo que a vítima contribua para a consumação, como por exemplo Ticio quer matar Ambrosina sua esposa, colocou veneno em sua comida, arrependido Ticio confessa o fato e procura ministrar o antídoto. No entanto, esta, desiludida com o marido, recusa-se a aceitá-lo e morre. O arrependimento não foi eficaz. O agente responderá pelo crime consumado. Poderá eventualmente se beneficiar de um atenuante genérica. No arrependimento eficaz o a gente responde apenas pelos atos já praticados.
Natureza do arrependimento eficaz
Note-se que tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz não se atinge o momento da consumativo do crime, por vontade do agente. Isso torna evidente a falta de adequação típica pela inocorrência do segundo elemento da tentativa que é a não consumação atendendo a própria vontade do agente. Evidentemente não há tentativa quando a conduta não atinge a consumação do crime atendendo à própria vontade do agente.
Art 16 -Arrependimento Posterior
O arrependimento posterior, novidade introduzida pela reforma penal de 1984, consiste na redução de pena, inclusive a pecuniária, de um a dois terços, prevista no art. 16 do Código Penal, para o agente que, voluntariamente, após ter cometido crime sem o uso de violência ou grave ameaça à pessoa, antes do recebimento da denúncia ou da queixa, promove a reparação do dano ou restitui a coisa à vítima.
Danielle Cintra Zanella
Arrependimento Eficaz
Desistencia Voluntaria
Art. 14 - crime consumado e tentado
Tentativa: é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstância alheia de sua vontade.
Elementos:
1º Inicio da execução – existência de uma ação que penetre a fase executória do crime
2º Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente.
3º Dolo em relação ao crime total – o agente deve agir dolosamente, isto é deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado.
Tentativa perfeita: Quando o agente realiza todo o necessário para obter o resultado, mas mesmo assim não o atinge. A execução se conclui mas o crime não se consuma.
Ex: Ticio coloca veneno na comida de Mévio, só que Mévio não morre por ter uma imunização a determinado veneno.
Tentativa Imperfeita: Quando o agente não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa.
Ex: Ticio quer matar Mévio, pega uma faca e pretende acertá-lo, Simpronio vê e segura Ticio fazendo com que a faca acerte apenas a perna de Mévio.
Tentativa Branca: Não há qualquer lesão ao bem jurídico.
Ex: Ticio que matar Mévio, pega uma arma com 6 balas e erra os 6 tiros, sem causar nenhuma lesão em Mévio.
Inter Criminis: Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina , como idéia , no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama-se de inter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, execução e consumação). A vontade má como tal não se pune, só se pune a vontade má realizada, dizia Welzel.
Atos preparatórios: Atos remotos ou distantes, como meramente preparatórios, eis que não seriam perigosos em sim.
Atos executórios: Atos mais próximos seriam executórios, pois colocariam em risco o bem jurídico.
Punibilidade da Tentativa: de acordo com a teoria objetiva, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico e a repressão se justifica uma vez iniciada. É o perigo efetivo que representa diretamente ao bem jurídico que torna a tentativa punível. Código penal dispõe pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, salvo disposição em contrário. Adotada pelo código penal pátrio.
Teoria Subjetiva: Fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contraria ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita.
Crimes que não admitem tentativa
Preterdoloso, Omissivos Próprios, Unissubsitentes, Habitual.
Desistência Voluntária
Quando o agente inicia a realização de uma conduta típica pode, voluntariamente, interromper a sua execução. O agente embora tenha iniciado a execução, não leva adiante mesmo podendo prosseguir, desisti da realização típica.
Não é necessário que a desistência seja espontânea, basta que seja voluntária. Espontânea ocorre quando a idéia inicial parte do próprio agente, e voluntaria é a desistência sem coação moral ou física, mesmo que a idéia inicial tenha partido de outrem, ou mesmo resultado de pedido da própria vítima. Para diferenciar a desistência voluntaria e tentativa, Frank disse: posso mas não quero (desistência voluntária), quero mas não posso ( tentativa). Na desistência voluntaria o a gente responde apenas pelos atos já praticados.
Art. 15 - Arrependimento Eficaz
O agente realiza todos os atos executórios, se arrepende e logo inaugura um novo processo causal que impede o resultado. Não é necessário que seja espontâneo, basta que seja voluntário. O êxito da atividade impeditiva do resultado é indispensável, caso contrário, o arrependimento não será eficaz. Se o agente não conseguir impedir o resultado, por mais que tenha se arrependido, responderá pelo crime consumado. Mesmo que a vítima contribua para a consumação, como por exemplo Ticio quer matar Ambrosina sua esposa, colocou veneno em sua comida, arrependido Ticio confessa o fato e procura ministrar o antídoto. No entanto, esta, desiludida com o marido, recusa-se a aceitá-lo e morre. O arrependimento não foi eficaz. O agente responderá pelo crime consumado. Poderá eventualmente se beneficiar de um atenuante genérica. No arrependimento eficaz o a gente responde apenas pelos atos já praticados.
Natureza do arrependimento eficaz
Note-se que tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz não se atinge o momento da consumativo do crime, por vontade do agente. Isso torna evidente a falta de adequação típica pela inocorrência do segundo elemento da tentativa que é a não consumação atendendo a própria vontade do agente. Evidentemente não há tentativa quando a conduta não atinge a consumação do crime atendendo à própria vontade do agente.
Art 16 -Arrependimento Posterior
O arrependimento posterior, novidade introduzida pela reforma penal de 1984, consiste na redução de pena, inclusive a pecuniária, de um a dois terços, prevista no art. 16 do Código Penal, para o agente que, voluntariamente, após ter cometido crime sem o uso de violência ou grave ameaça à pessoa, antes do recebimento da denúncia ou da queixa, promove a reparação do dano ou restitui a coisa à vítima.
Danielle Cintra Zanella
quarta-feira, 1 de abril de 2009
Direito Empresarial
RESUMO DE DIREITO EMPRESARIAL
Autoria: Marcelle Ribeiro
Aluna da FACULDADE INTEGRADA DO RECIFE
- DIREITO EMPRESARIAL E A ECONOMIA –
O Direito empresarial surgiu da preocupação do Estado com a atividade econômica. Diante da importância da economia para estruturação do próprio Estado, este passa a regular a atividade econômica de diversas maneiras, inclusive juridicamente. A disciplina jurídica da atividade econômica abarca tanto a forma como o Estado intervém na propriedade econômica, quanto a disciplina jurídica das relações econômicas privadas.
Disciplina jurídica da atividade econômica:
ESTADO ------ PROPRIEDADE ECONÔMICA
(preocupação com o interesse público – dir. econômico)
RELAÇÃO PRIVADA --------- RELAÇÃO PRIVADA
(preocupação com a limitação da liberdade dos comerciantes– dir. empresarial)
Enquanto a intervenção do Estado na economia reflete uma preocupação com o interesse público, através das diversas formas de intervenção, caracterizando o ramo conhecido como direito econômico, a regulação jurídica das atividades privadas não possui como preocupação primordial o interesse público (que, aqui se torna secundário), mas com a limitação da liberdade das atividades dos comerciantes/empresários.
Assim, enquanto no primeiro caso (direito econômico) teremos como princípios primordiais a legalidade e a supremacia do interesse público sobre o privado, no segundo caso (direito comercial), teremos como pressupostos principiológicos a livre iniciativa (que se apresenta como autonomia da vontade) e a busca pelo lucro.O Direito comercial, portanto, é o ramo do direito que disciplina as atividades econômicas do ponto de vista dos interesses empresariais privados, fundamentando-se precipuamente na liberdade dos agentes econômicos em concretizar suas negociações.
Obviamente a “liberdade” como direito fundamental não é absoluta como, de resto, nenhum direito é. Por isso, há uma regulamentação abundante da atividade empresarial privada, que impõe regras para constituição da atividade empresarial, para a fruição da mesma (através dos contratos e dos títulos de créditos) e para a crise do direito empresarial (que se denomina direito falimentar). O objeto do Direito Comercial é a atividade empresarial.
A criação de mecanimos de recuperação de empresas, a desburocratização das micro e pequenas empresas são exemplos de como a estratégia normativa pode minimizar os efeitos de uma crise econômica sobre os agentes que atuam no mercado, beneficiando a própria coisa pública e a sociedade.
O Direito Comercial surge com mais intensidade nas feiras realizadas pelos mercadores, que se instalavam ao lado das aldeias, mosteiros e castelos dos nobres feudais. Eram feiras de comércio periódicas que circulavam por toda a Europa. Os mercadores acabam se unindo em grupos, que receberam o nome de Corporações de Artes e Ofícios, em início para se protegerem. Nessas Corporações eram resolvidos os conflitos de interesses pelos Cônsules, aplicando os usos e costumes de cada praça e não o Direito Romano.É no Direito Marítimo que surgem as primeiras decisões acerca de comércio.
Têm início as Leis de Rodes. A parte II do Código Comercial de 1850 (do Comércio Marítimo) ainda é válida, não tendo sido revogada pela vigência do Novo Código Civil. O Direito Comercial costumeiro, que não era escrito, passa a integrar os Estatutos das cidades autônomas, quando elas surgem e se torna codificado. Com o surgimento do Estado de Direito e a divisão tripartite dos poderes, surgem os Tribunais que aplicam o Direito Civil e o Direito Comercial. Os Tribunais que aplicam o Direito Comercial são especiais e só quem é matriculado na sua Corporação respectiva era considerado comerciante, podendo invocar a tutela e a aplicação das leis comerciais.
Chama-se de subjetivo o direito comercial de então porque as normas comerciais só se aplicam à classe dos comerciantes. Com o tempo, de classe relegada, passam os comerciantes a pertencer a uma nova classe, que detinha poder na economia das nações.
CONCEITOS ECONÔMICOS IMPORTANTES:
ECONOMIA: Ciência que estuda a forma de administração de bens e serviços no espaço privado. ECOS – OIKOS: Casa (relação de pessoas num espaço privado). Na OIKOS, começou-se a necessitar de produtos que eles mesmos não produziam. A outra OIKOS supria essa necessidade, trocando, realizando escambo dentro de espaço público. Na Grécia Antiga, Ágora. Idade Média, feudos, os excedentes eram comercializados, daí formam-se os burgos – burguesia que com a expansão marítima potencializou-se. NOMIA – NOMOS – normas (Rei – monarca- Estado- controle do Estado no comércio através de suas normas).
AGENTES ECONÔMICOS: Todos aqueles que estão inseridos no mercado. Ex: consumidores, Estado, empresários, sociedades empresárias...
MERCADO: Espaço público onde as relações são travadas. O que move é a autonomia dos agentes privados.
Obs: Rei – monarca- Estado- controle do Estado no comércio através de suas normas. Com o iluminismo, buscou-se romper esse modelo absolutista, porque a burguesia não possuía liberdade para obtenção do lucro : Revoluções Liberais.
Com a Revolução Industrial modificou-se a forma do homem comportar-se na sociedade. É onde o poder econômico atinge o ápice.
O Estado quando não conseguia intervir diretamente na atividade econômica, disciplinava suas atividades. Ambos se preocupavam com a disciplina da atividade econômica.
PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA
Juntamente com a busca pelo lucro, é o princípio fundamental do Dir. Empresarial. Liberdade que os agentes econômicos têm para empreender suas atividades sem a participação do Estado. No entanto, deve haver uma conciliação deste princípio com as limitações de ordem constitucional, como a dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, função social da propriedade, livre concorrência, meio ambiente.
FASES DO DIREITO EMPRESARIAL:
Fase subjetiva: Primeira fase do Dir. Comercial, é a fase onde se está mais voltada para o COMERCIANTE; Sujeito Mercantil. Corporação de ofício.
Fase objetiva: Presença de um eixo jurídico. Qualquer sujeito poderia praticar atividade comercial. Início das Codificações – Lei como instrumento democrático de utilização do poder. Influência do Enciclopedismo, busca-se o primado da lei abstrata e objetiva. Privilégios devem ser abolidos, por isso a fase subjetiva foi abolida. Presença dos ATOS DE COMÉRCIO, 1850, o sistema não trata mais do sujeito, e sim, dos atos de comércio. É comerciante quem pratica esses atos. O eixo está nos atos e não no sujeito. Teoria dos atos de comércio durou até 2002, daí passou para a teoria da empresa.
FASE SUBJETIVA MODERNA
Com o aparecimento da empresa na economia pós-fordista: o comerciante individual passa a ser pessoa jurídica. A partir do Fordismo, pois Ford sempre utilizava os fatores de produção, como tecnologia, imóveis, para aumentar a eficiência.
Também houve a impossibilidade de acompanhamento pelo legislador, do fato econômico, houve então proposta do fim dos atos de comércio para voltar ao sist. Subjetivo, só que Moderno.
É aí que há a adoção da Teoria da empresa e a unificação do Dir. privado na Itália.
Na Teoria dos Atos de Comércio havia distinção entre as obrigações civis e as comerciais. No CC de 1916, não se tratava da matéria comercial, era tratada no Código Comercial. No atual, Teoria da Empresa, há unificação das obrigações civis e comerciais, extinguindo-se a maior parte do Código Comercial.
O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL
Com a chegada da família Real no Brasil, uma das principais medidas tomadas por D. João foi abrir o comércio brasileiro aos países amigos de Portugal. A principal beneficiada com a medida foi à Inglaterra, que passou a ter vantagens comerciais e dominar o comércio com o Brasil. Os produtos ingleses chegavam ao Brasil com impostos de 15%, enquanto de outros países deveriam pagar 24%. Este privilégio fez com que nosso país fosse inundado por produtos ingleses. Esta medida acabou prejudicando o desenvolvimento da indústria brasileira.
Por outro lado, D. João adotou várias medidas econômicas que favoreceram o desenvolvimento brasileiro. Entre as principais, podemos citar: estímulo ao estabelecimento de indústrias no Brasil, construção de estradas, cancelamento da lei que não permitia a criação de fábricas no Brasil, reformas em portos, criação do Banco do Brasil e instalação da Junta de Comércio.
Carta Régia de 28 de janeiro de 1808 deu início à história Direito Comercial Brasileiro, segundo Fabio Ulhôa Coelho. O Brasil vivia uma época de grande expansão econômica, o que reclamava a elaboração de um diploma normativo para disciplinar as relaçõe4s comerciais. Em 1850, o então Imperador Dom Pedro II aprovou o Código Comercial Brasileiro, inspirado diretamente no Code de Commerce francês, adotando a Teoria dos Atos de Comércio.
Com a vitória da Revolução Francesa, o conceito subjetivo de direito comercial classista e corporativo, não se compatibiliza com os ideários e princípios libertários dos revolucionários franceses: liberdade, igualdade e fraternidade.A principal meta dos revolucionários franceses era a de acabar com qualquer tipo de privilégio. Na época da Tomada da Bastilha, os comerciantes eram os representantes da burguesia.O Direito Comercial passa a cuidar de algo objetivo, os atos de comércio, e não mais de algo subjetivo, que era o direito de uma pessoa, de uma classe. Aboliram-se as corporações – LEI DE CHAPEULIER.
Precisava-se, somente, provar que praticou atos de comércio, não mais precisando ser comerciante.É editado em 1808 o Código Mercantil Napoleônico, que não mais prevê a matricula dos comerciantes e os definem como aqueles que praticam atos de comércio, de forma profissional. O Código Comercial Brasileiro de 1850 foi inspirado no Código Francês, com a marca da objetividade – temos, conforme o art. 4º daquele: “ninguém é reputado comerciante para o efeito de gozar de proteção que este código liberaliza em favor do comércio sem que se tenha matriculado em um dos tribunais do comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual”.
O art. 4º do Código Comercial descreveu o que é comerciante regular.O comerciante irregular era aquele que não estava matriculado, mas exercia a mercancia – até os dias atuais, o comerciante irregular está sujeito à falência, mas não pode pedir a falência de outrem, nem se usar da recuperação extrajudicial, a nova figura de que fala a também nova Lei de Falências, que ainda está em vacatio legis.
Quem pratica atos de comércio de forma isolada (não faz com habitualidade) não é comerciante, pois não faz da mercancia a sua profissão habitual.O Regulamento 737/1850, em seu art. 19, relaciona as atividades classificadas como mercancia (foi a 1ª lei processual brasileira):
a. compra e venda de bens móveis e semoventes para revenda ou locação;
b.câmbio (troca de moeda estrangeira);
c. bancos (comerciante nato; surge junto com o comércio; bancos podem falir, como qualquer comerciante, além de sofrer liquidação extrajudicial ou intervenção extrajudicial pelo Banco Central; nestes dois últimos casos, não poderá falir, exceto se requerido pelo liquidante ou interventor;
d. transportes de mercadorias (atividade vinculada ao comércio);
e. fabricação, consignação e depósito de mercadorias (industrial em geral);
f.espetáculos públicos (teatro, cinema, etc.);
g.contratos marítimos em geral;
h.fretamento de navios;
i. títulos de créditos em geral (os títulos de créditos rurais eram reputados civis);
1.1 Atividades excluídas da Mercancia:
a. especulação imobiliária;
b. agricultura e pecuária (produtor rural);
c. prestação de serviços;
d. profissões intelectuais;
O novel Código Civil revoga expressamente, em seu art. 2.045, a parte primeira do Código Comercial de 1850 (do art. 1º ao 456). O Código se filia ao sistema italiano da Teoria da Empresa, constante do Código Civil Italiano de 1942, adotando-a e abandonando o sistema francês dos Atos de Comércio, em definitivo, pois paulatinamente o sistema francês já não mais estava sendo utilizado.Empresa é definida como a organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para o exercício de uma atividade econômica consistente na produção e circulação de bens e serviços, conforme nos ensina Fábio Ulhôa Coelho.
Portanto, A partir de 1960, o direito brasileiro, paulatinamente, inicia um processo de aproximação ao sistema italiano, conhecido como Teoria da Empresa. Conforme ensina Fabio Ulhôa Coelho, com a aprovação em 2002 do Novo Código Civil, que tramitou quase 27 anos no Congresso, o direito privado brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. O Novo Código Civil brasileiro inspira-se, desta vez, no Codice Civile italiano, adotando expressamente a teoria da Empresa, uma exigência da economia globalizada.
DIREITO EMPRESARIAL
É de competência privativa para legislar da União. Possui autonomia, uma vez que possui seus postulados e direitos próprios. A própria Constituição Federal reconhece essa autonomia, art.22.
O Dir. Civil e o Comercial não sofreram aglutinação, não houve perda de características.
OBJETO DE ESTUDO: a empresa nos seus perfis mais variados.
LOCALIZAÇÃO: ramo do direito privado.
CARACTERÍSTICAS:
Ø Cosmopolitanismo: direito globalizado, porque o comércio é global. Outros países também interferem na legislação do país.
Ø Informalismo: não necessita ser formal.
Ø Flexibilidade: direito comercial é disponível. A interpretação do direito é mais extensiva.
Ø Fragmentarismo: possui legislação fragmentada. Apenas o cód. Comercial não basta.
Ø Elasticidade: dinamismo, modifica-se rapidamente.
Ø Onerosidade: objetiva o lucro.
Novo conceito de empresário
O Código Civil de 10 de janeiro de 2002, instituído pela Lei nº 10.406, conceitua empresário como sendo “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. O novo ordenamento jurídico substituiu o sistema previsto pelo Código Comercial de 1850, denominado sistema normativo que objetivava a regulação das atividades privadas organizadas (empresas) de produção e de circulação de bens e serviços destinados ao mercado. Portanto, hoje o Código Civil substitui a noção de “ato de comércio” pela de “empresa” e a de “fundo de comércio” pela de “estabelecimento”. Titulares da empresa podem ser tanto a pessoa física (empresário) como a jurídica (sociedade empresária). Contudo, fica superada a idéia de comerciante e de sociedade civil de fins econômicos.
OBS.: Os atos de comércio podem ser divididos em :
Ø Exaustivos: todos estão previstos na lei.
Ø Exemplificativos: a lei enumera os atos de comércio, mas não os esgota. Ex. por analogia.
Vende
Compra
Realizando atos de comércio
O que caracteriza a realização dos atos de comércio é a interpolação - “comprar” para “vender” – lucro – regulado pelo direito comercial.
Quem organiza os fatores de produção visando ao lucro – fase subjetiva moderna.
Teoria da empresa: organização dos fatores de produção para obtenção do lucro através da circulação de bens e serviços.
Ex.: Eu, oftalmologista, tenho um consultório e contrato minha secretária - não é atividade empresarial, é profissão liberal.
Eu, oftalmologista, tenho tantos clientes que contrato outros médicos, outras secretárias e ainda crio uma marca (HOPE). As pessoas confiam na marca – atividade empresarial. Art. 966, CC.
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL
Ø Constituição Federal: é a mais importante por englobar inúmeros aspectos do direito empresarial, desde seu princípio maior que o rege que é o da livre iniciativa, libera a atividade empresarial, até artigos que discutem o direito do consumidor, meio ambiente, direito do trabalho...
Ø Leis comerciais : Leis ordinárias, complementares, medidas provisórias.
Ø Os costumes: de extrema importância para o direito empresarial. Lex Mercatoria – costume legislado que rege o comércio internacional.
A Lex mercatoria foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que se aplicou aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo até o século XVII[1]. Não era imposta por uma autoridade central, mas evoluiu a partir do uso e do costume, à medida que os próprios mercadores criavam princípios e regras para regular suas transações. Este conjunto de regras era comum aos comerciantes europeus, com algumas diferenças locais.
O direito comercial internacional moderno deve alguns de seus princípios fundamentais à Lex mercatoria desenvolvida na Idade Média, como a escolha de instituições e procedimentos arbitrais, de árbitros e da lei aplicável e o seu objetivo de refletir os costumes, uso e boa prática entre as partes.
Muitos dos principios e regras da Lex mercatoria foram incorporados aos códigos comerciais e civis a partir do início do século XIX.
Ø A doutrina : diante das lacunas, destacam-se.
Ø Jurisprudência.
A Empresa : é um poliedro segundo Asquini, por ter vários lados. Art. 966, CC. De acordo com Alberto Asquini, jurista italiano, não existe um conceito de empresa, mas essa pode ser estudada de acordo com uma diversidade de perfis no conceito. Para ele, empresa é "o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem.
Caracterização da empresa no CC de 2002:
Ø Perfil subjetivo: a empresa se identificaria com o empresário, cujo conceito é dado pelo Código Civil Italiano, como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços."
Ø Perfil objetivo: a empresa é considerada como um conjunto de bens, que se destina ao exercício de uma atividade empresarial, distinto do patrimônio remanescente nas mãos da empresa. Neste caso, a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica.
Ø Perfil institucional ou corporativo: seria "aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviços, seus colaboradores,...um núcleo organizado em função de um fim econômico comum.
Ø Perfil funcional: identificando-se com a atividade empresarial, onde a empresa "seria aquela particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo." Assim, a empresa produziria um conjunto de atos para organizar e distribuir a produção de bens ou serviços.
Outra "idéia " essencial da teoria da Empresa é o empresário. Esse, é o titular da atividade econômica organizada, é o sujeito de direitos. Asquini destaca, nesse ponto, a profissionalidade. Assim, só é empresário quem exerce a atividade de modo profissional, ou seja, são necessários os requisitos da habitualidade e da estabilidade.
De acordo com Francesco Ferrara Junior, " a profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável."Assim, quem exerce profissionalmente uma empresa é o empresário.Como último requisito, há de ser citado o estabelecimento. Trata-se de um conjunto de bens ligados pela destinação de constituir o instrumento da atividade empresarial. Abrange tanto bens materiais (ex: estoque), como bens imateriais (nome da empresa, por exemplo).
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, "é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica". A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa (pois não se trata da atividade empresarial), nem com a natureza do empresário (pois não se trata de ente personalizado). O estabelecimento não é pessoa, nem atividade empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário.
Portanto, diante da breve exposição dos requisitos exigidos para a configuração da Teoria da Empresa, podemos concluir que o centro dos estudos do direito comercial está sendo transportado para uma nova área, ou seja, a atividade empresarial. Tal mudança é vista como um grande avanço aos olhos dos estudiosos e doutrinadores, pois três realidades intimamente ligadas - a empresa, o empresário e o estabelecimento - estão se sobressaindo no contexto atual. Para a teoria da empresa todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Comercial.
Autoria: Marcelle Ribeiro
Aluna da FACULDADE INTEGRADA DO RECIFE
- DIREITO EMPRESARIAL E A ECONOMIA –
O Direito empresarial surgiu da preocupação do Estado com a atividade econômica. Diante da importância da economia para estruturação do próprio Estado, este passa a regular a atividade econômica de diversas maneiras, inclusive juridicamente. A disciplina jurídica da atividade econômica abarca tanto a forma como o Estado intervém na propriedade econômica, quanto a disciplina jurídica das relações econômicas privadas.
Disciplina jurídica da atividade econômica:
ESTADO ------ PROPRIEDADE ECONÔMICA
(preocupação com o interesse público – dir. econômico)
RELAÇÃO PRIVADA --------- RELAÇÃO PRIVADA
(preocupação com a limitação da liberdade dos comerciantes– dir. empresarial)
Enquanto a intervenção do Estado na economia reflete uma preocupação com o interesse público, através das diversas formas de intervenção, caracterizando o ramo conhecido como direito econômico, a regulação jurídica das atividades privadas não possui como preocupação primordial o interesse público (que, aqui se torna secundário), mas com a limitação da liberdade das atividades dos comerciantes/empresários.
Assim, enquanto no primeiro caso (direito econômico) teremos como princípios primordiais a legalidade e a supremacia do interesse público sobre o privado, no segundo caso (direito comercial), teremos como pressupostos principiológicos a livre iniciativa (que se apresenta como autonomia da vontade) e a busca pelo lucro.O Direito comercial, portanto, é o ramo do direito que disciplina as atividades econômicas do ponto de vista dos interesses empresariais privados, fundamentando-se precipuamente na liberdade dos agentes econômicos em concretizar suas negociações.
Obviamente a “liberdade” como direito fundamental não é absoluta como, de resto, nenhum direito é. Por isso, há uma regulamentação abundante da atividade empresarial privada, que impõe regras para constituição da atividade empresarial, para a fruição da mesma (através dos contratos e dos títulos de créditos) e para a crise do direito empresarial (que se denomina direito falimentar). O objeto do Direito Comercial é a atividade empresarial.
A criação de mecanimos de recuperação de empresas, a desburocratização das micro e pequenas empresas são exemplos de como a estratégia normativa pode minimizar os efeitos de uma crise econômica sobre os agentes que atuam no mercado, beneficiando a própria coisa pública e a sociedade.
O Direito Comercial surge com mais intensidade nas feiras realizadas pelos mercadores, que se instalavam ao lado das aldeias, mosteiros e castelos dos nobres feudais. Eram feiras de comércio periódicas que circulavam por toda a Europa. Os mercadores acabam se unindo em grupos, que receberam o nome de Corporações de Artes e Ofícios, em início para se protegerem. Nessas Corporações eram resolvidos os conflitos de interesses pelos Cônsules, aplicando os usos e costumes de cada praça e não o Direito Romano.É no Direito Marítimo que surgem as primeiras decisões acerca de comércio.
Têm início as Leis de Rodes. A parte II do Código Comercial de 1850 (do Comércio Marítimo) ainda é válida, não tendo sido revogada pela vigência do Novo Código Civil. O Direito Comercial costumeiro, que não era escrito, passa a integrar os Estatutos das cidades autônomas, quando elas surgem e se torna codificado. Com o surgimento do Estado de Direito e a divisão tripartite dos poderes, surgem os Tribunais que aplicam o Direito Civil e o Direito Comercial. Os Tribunais que aplicam o Direito Comercial são especiais e só quem é matriculado na sua Corporação respectiva era considerado comerciante, podendo invocar a tutela e a aplicação das leis comerciais.
Chama-se de subjetivo o direito comercial de então porque as normas comerciais só se aplicam à classe dos comerciantes. Com o tempo, de classe relegada, passam os comerciantes a pertencer a uma nova classe, que detinha poder na economia das nações.
CONCEITOS ECONÔMICOS IMPORTANTES:
ECONOMIA: Ciência que estuda a forma de administração de bens e serviços no espaço privado. ECOS – OIKOS: Casa (relação de pessoas num espaço privado). Na OIKOS, começou-se a necessitar de produtos que eles mesmos não produziam. A outra OIKOS supria essa necessidade, trocando, realizando escambo dentro de espaço público. Na Grécia Antiga, Ágora. Idade Média, feudos, os excedentes eram comercializados, daí formam-se os burgos – burguesia que com a expansão marítima potencializou-se. NOMIA – NOMOS – normas (Rei – monarca- Estado- controle do Estado no comércio através de suas normas).
AGENTES ECONÔMICOS: Todos aqueles que estão inseridos no mercado. Ex: consumidores, Estado, empresários, sociedades empresárias...
MERCADO: Espaço público onde as relações são travadas. O que move é a autonomia dos agentes privados.
Obs: Rei – monarca- Estado- controle do Estado no comércio através de suas normas. Com o iluminismo, buscou-se romper esse modelo absolutista, porque a burguesia não possuía liberdade para obtenção do lucro : Revoluções Liberais.
Com a Revolução Industrial modificou-se a forma do homem comportar-se na sociedade. É onde o poder econômico atinge o ápice.
O Estado quando não conseguia intervir diretamente na atividade econômica, disciplinava suas atividades. Ambos se preocupavam com a disciplina da atividade econômica.
PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA
Juntamente com a busca pelo lucro, é o princípio fundamental do Dir. Empresarial. Liberdade que os agentes econômicos têm para empreender suas atividades sem a participação do Estado. No entanto, deve haver uma conciliação deste princípio com as limitações de ordem constitucional, como a dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, função social da propriedade, livre concorrência, meio ambiente.
FASES DO DIREITO EMPRESARIAL:
Fase subjetiva: Primeira fase do Dir. Comercial, é a fase onde se está mais voltada para o COMERCIANTE; Sujeito Mercantil. Corporação de ofício.
Fase objetiva: Presença de um eixo jurídico. Qualquer sujeito poderia praticar atividade comercial. Início das Codificações – Lei como instrumento democrático de utilização do poder. Influência do Enciclopedismo, busca-se o primado da lei abstrata e objetiva. Privilégios devem ser abolidos, por isso a fase subjetiva foi abolida. Presença dos ATOS DE COMÉRCIO, 1850, o sistema não trata mais do sujeito, e sim, dos atos de comércio. É comerciante quem pratica esses atos. O eixo está nos atos e não no sujeito. Teoria dos atos de comércio durou até 2002, daí passou para a teoria da empresa.
FASE SUBJETIVA MODERNA
Com o aparecimento da empresa na economia pós-fordista: o comerciante individual passa a ser pessoa jurídica. A partir do Fordismo, pois Ford sempre utilizava os fatores de produção, como tecnologia, imóveis, para aumentar a eficiência.
Também houve a impossibilidade de acompanhamento pelo legislador, do fato econômico, houve então proposta do fim dos atos de comércio para voltar ao sist. Subjetivo, só que Moderno.
É aí que há a adoção da Teoria da empresa e a unificação do Dir. privado na Itália.
Na Teoria dos Atos de Comércio havia distinção entre as obrigações civis e as comerciais. No CC de 1916, não se tratava da matéria comercial, era tratada no Código Comercial. No atual, Teoria da Empresa, há unificação das obrigações civis e comerciais, extinguindo-se a maior parte do Código Comercial.
O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL
Com a chegada da família Real no Brasil, uma das principais medidas tomadas por D. João foi abrir o comércio brasileiro aos países amigos de Portugal. A principal beneficiada com a medida foi à Inglaterra, que passou a ter vantagens comerciais e dominar o comércio com o Brasil. Os produtos ingleses chegavam ao Brasil com impostos de 15%, enquanto de outros países deveriam pagar 24%. Este privilégio fez com que nosso país fosse inundado por produtos ingleses. Esta medida acabou prejudicando o desenvolvimento da indústria brasileira.
Por outro lado, D. João adotou várias medidas econômicas que favoreceram o desenvolvimento brasileiro. Entre as principais, podemos citar: estímulo ao estabelecimento de indústrias no Brasil, construção de estradas, cancelamento da lei que não permitia a criação de fábricas no Brasil, reformas em portos, criação do Banco do Brasil e instalação da Junta de Comércio.
Carta Régia de 28 de janeiro de 1808 deu início à história Direito Comercial Brasileiro, segundo Fabio Ulhôa Coelho. O Brasil vivia uma época de grande expansão econômica, o que reclamava a elaboração de um diploma normativo para disciplinar as relaçõe4s comerciais. Em 1850, o então Imperador Dom Pedro II aprovou o Código Comercial Brasileiro, inspirado diretamente no Code de Commerce francês, adotando a Teoria dos Atos de Comércio.
Com a vitória da Revolução Francesa, o conceito subjetivo de direito comercial classista e corporativo, não se compatibiliza com os ideários e princípios libertários dos revolucionários franceses: liberdade, igualdade e fraternidade.A principal meta dos revolucionários franceses era a de acabar com qualquer tipo de privilégio. Na época da Tomada da Bastilha, os comerciantes eram os representantes da burguesia.O Direito Comercial passa a cuidar de algo objetivo, os atos de comércio, e não mais de algo subjetivo, que era o direito de uma pessoa, de uma classe. Aboliram-se as corporações – LEI DE CHAPEULIER.
Precisava-se, somente, provar que praticou atos de comércio, não mais precisando ser comerciante.É editado em 1808 o Código Mercantil Napoleônico, que não mais prevê a matricula dos comerciantes e os definem como aqueles que praticam atos de comércio, de forma profissional. O Código Comercial Brasileiro de 1850 foi inspirado no Código Francês, com a marca da objetividade – temos, conforme o art. 4º daquele: “ninguém é reputado comerciante para o efeito de gozar de proteção que este código liberaliza em favor do comércio sem que se tenha matriculado em um dos tribunais do comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual”.
O art. 4º do Código Comercial descreveu o que é comerciante regular.O comerciante irregular era aquele que não estava matriculado, mas exercia a mercancia – até os dias atuais, o comerciante irregular está sujeito à falência, mas não pode pedir a falência de outrem, nem se usar da recuperação extrajudicial, a nova figura de que fala a também nova Lei de Falências, que ainda está em vacatio legis.
Quem pratica atos de comércio de forma isolada (não faz com habitualidade) não é comerciante, pois não faz da mercancia a sua profissão habitual.O Regulamento 737/1850, em seu art. 19, relaciona as atividades classificadas como mercancia (foi a 1ª lei processual brasileira):
a. compra e venda de bens móveis e semoventes para revenda ou locação;
b.câmbio (troca de moeda estrangeira);
c. bancos (comerciante nato; surge junto com o comércio; bancos podem falir, como qualquer comerciante, além de sofrer liquidação extrajudicial ou intervenção extrajudicial pelo Banco Central; nestes dois últimos casos, não poderá falir, exceto se requerido pelo liquidante ou interventor;
d. transportes de mercadorias (atividade vinculada ao comércio);
e. fabricação, consignação e depósito de mercadorias (industrial em geral);
f.espetáculos públicos (teatro, cinema, etc.);
g.contratos marítimos em geral;
h.fretamento de navios;
i. títulos de créditos em geral (os títulos de créditos rurais eram reputados civis);
1.1 Atividades excluídas da Mercancia:
a. especulação imobiliária;
b. agricultura e pecuária (produtor rural);
c. prestação de serviços;
d. profissões intelectuais;
O novel Código Civil revoga expressamente, em seu art. 2.045, a parte primeira do Código Comercial de 1850 (do art. 1º ao 456). O Código se filia ao sistema italiano da Teoria da Empresa, constante do Código Civil Italiano de 1942, adotando-a e abandonando o sistema francês dos Atos de Comércio, em definitivo, pois paulatinamente o sistema francês já não mais estava sendo utilizado.Empresa é definida como a organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para o exercício de uma atividade econômica consistente na produção e circulação de bens e serviços, conforme nos ensina Fábio Ulhôa Coelho.
Portanto, A partir de 1960, o direito brasileiro, paulatinamente, inicia um processo de aproximação ao sistema italiano, conhecido como Teoria da Empresa. Conforme ensina Fabio Ulhôa Coelho, com a aprovação em 2002 do Novo Código Civil, que tramitou quase 27 anos no Congresso, o direito privado brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. O Novo Código Civil brasileiro inspira-se, desta vez, no Codice Civile italiano, adotando expressamente a teoria da Empresa, uma exigência da economia globalizada.
DIREITO EMPRESARIAL
É de competência privativa para legislar da União. Possui autonomia, uma vez que possui seus postulados e direitos próprios. A própria Constituição Federal reconhece essa autonomia, art.22.
O Dir. Civil e o Comercial não sofreram aglutinação, não houve perda de características.
OBJETO DE ESTUDO: a empresa nos seus perfis mais variados.
LOCALIZAÇÃO: ramo do direito privado.
CARACTERÍSTICAS:
Ø Cosmopolitanismo: direito globalizado, porque o comércio é global. Outros países também interferem na legislação do país.
Ø Informalismo: não necessita ser formal.
Ø Flexibilidade: direito comercial é disponível. A interpretação do direito é mais extensiva.
Ø Fragmentarismo: possui legislação fragmentada. Apenas o cód. Comercial não basta.
Ø Elasticidade: dinamismo, modifica-se rapidamente.
Ø Onerosidade: objetiva o lucro.
Novo conceito de empresário
O Código Civil de 10 de janeiro de 2002, instituído pela Lei nº 10.406, conceitua empresário como sendo “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. O novo ordenamento jurídico substituiu o sistema previsto pelo Código Comercial de 1850, denominado sistema normativo que objetivava a regulação das atividades privadas organizadas (empresas) de produção e de circulação de bens e serviços destinados ao mercado. Portanto, hoje o Código Civil substitui a noção de “ato de comércio” pela de “empresa” e a de “fundo de comércio” pela de “estabelecimento”. Titulares da empresa podem ser tanto a pessoa física (empresário) como a jurídica (sociedade empresária). Contudo, fica superada a idéia de comerciante e de sociedade civil de fins econômicos.
OBS.: Os atos de comércio podem ser divididos em :
Ø Exaustivos: todos estão previstos na lei.
Ø Exemplificativos: a lei enumera os atos de comércio, mas não os esgota. Ex. por analogia.
Vende
Compra
Realizando atos de comércio
O que caracteriza a realização dos atos de comércio é a interpolação - “comprar” para “vender” – lucro – regulado pelo direito comercial.
Quem organiza os fatores de produção visando ao lucro – fase subjetiva moderna.
Teoria da empresa: organização dos fatores de produção para obtenção do lucro através da circulação de bens e serviços.
Ex.: Eu, oftalmologista, tenho um consultório e contrato minha secretária - não é atividade empresarial, é profissão liberal.
Eu, oftalmologista, tenho tantos clientes que contrato outros médicos, outras secretárias e ainda crio uma marca (HOPE). As pessoas confiam na marca – atividade empresarial. Art. 966, CC.
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL
Ø Constituição Federal: é a mais importante por englobar inúmeros aspectos do direito empresarial, desde seu princípio maior que o rege que é o da livre iniciativa, libera a atividade empresarial, até artigos que discutem o direito do consumidor, meio ambiente, direito do trabalho...
Ø Leis comerciais : Leis ordinárias, complementares, medidas provisórias.
Ø Os costumes: de extrema importância para o direito empresarial. Lex Mercatoria – costume legislado que rege o comércio internacional.
A Lex mercatoria foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que se aplicou aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo até o século XVII[1]. Não era imposta por uma autoridade central, mas evoluiu a partir do uso e do costume, à medida que os próprios mercadores criavam princípios e regras para regular suas transações. Este conjunto de regras era comum aos comerciantes europeus, com algumas diferenças locais.
O direito comercial internacional moderno deve alguns de seus princípios fundamentais à Lex mercatoria desenvolvida na Idade Média, como a escolha de instituições e procedimentos arbitrais, de árbitros e da lei aplicável e o seu objetivo de refletir os costumes, uso e boa prática entre as partes.
Muitos dos principios e regras da Lex mercatoria foram incorporados aos códigos comerciais e civis a partir do início do século XIX.
Ø A doutrina : diante das lacunas, destacam-se.
Ø Jurisprudência.
A Empresa : é um poliedro segundo Asquini, por ter vários lados. Art. 966, CC. De acordo com Alberto Asquini, jurista italiano, não existe um conceito de empresa, mas essa pode ser estudada de acordo com uma diversidade de perfis no conceito. Para ele, empresa é "o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem.
Caracterização da empresa no CC de 2002:
Ø Perfil subjetivo: a empresa se identificaria com o empresário, cujo conceito é dado pelo Código Civil Italiano, como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços."
Ø Perfil objetivo: a empresa é considerada como um conjunto de bens, que se destina ao exercício de uma atividade empresarial, distinto do patrimônio remanescente nas mãos da empresa. Neste caso, a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica.
Ø Perfil institucional ou corporativo: seria "aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviços, seus colaboradores,...um núcleo organizado em função de um fim econômico comum.
Ø Perfil funcional: identificando-se com a atividade empresarial, onde a empresa "seria aquela particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo." Assim, a empresa produziria um conjunto de atos para organizar e distribuir a produção de bens ou serviços.
Outra "idéia " essencial da teoria da Empresa é o empresário. Esse, é o titular da atividade econômica organizada, é o sujeito de direitos. Asquini destaca, nesse ponto, a profissionalidade. Assim, só é empresário quem exerce a atividade de modo profissional, ou seja, são necessários os requisitos da habitualidade e da estabilidade.
De acordo com Francesco Ferrara Junior, " a profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável."Assim, quem exerce profissionalmente uma empresa é o empresário.Como último requisito, há de ser citado o estabelecimento. Trata-se de um conjunto de bens ligados pela destinação de constituir o instrumento da atividade empresarial. Abrange tanto bens materiais (ex: estoque), como bens imateriais (nome da empresa, por exemplo).
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, "é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica". A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa (pois não se trata da atividade empresarial), nem com a natureza do empresário (pois não se trata de ente personalizado). O estabelecimento não é pessoa, nem atividade empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário.
Portanto, diante da breve exposição dos requisitos exigidos para a configuração da Teoria da Empresa, podemos concluir que o centro dos estudos do direito comercial está sendo transportado para uma nova área, ou seja, a atividade empresarial. Tal mudança é vista como um grande avanço aos olhos dos estudiosos e doutrinadores, pois três realidades intimamente ligadas - a empresa, o empresário e o estabelecimento - estão se sobressaindo no contexto atual. Para a teoria da empresa todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Comercial.
segunda-feira, 30 de março de 2009
DIREITO NATURAL
A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. o jus filósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico, visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva.
Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.
O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador.
É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.
O antiquíssimo Livro dos Mortos, do Egito Antigo, revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina.
O morto, segundo aquele registro, comparecia ao Tribunal de Osíris, ante a deusa Maat, cujo nome significava lei, ordem que governava o mundo, e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração, símbolo da vida. o morto devia, para alcançar a felicidade supra terrena, dizer a oração dos mortos, em sua defesa: “Eu não matei, nem causei prejuízo a ninguém. Não escandalizei no lugar da justiça. não sabia mentir. Não fiz mal. Não obriguei, como superior, a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. Não os abandonei na fome. Não lhes fiz chorar. Não matei. Não ordenei matar. Não rompi o matrimônio. Não fui impudico. Não esbanjava. Não diminuí os grãos. Não rebaixava nas medidas. Não alterava os limites do campo etc.”
O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser definem o fim a que este tende a realizar.
Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana.
Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo. O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos.
Como destinatário do direito natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça - causa final do Direito - é indispensável que se apóiem nos princípios do direito natural.
A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.
A origem do direito natural se localiza no próprio homem, em sua dimensão social, e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. É observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do direito natural.
Danielle Cintra Zanella
DIREITO POSITIVO
DIREITO POSITIVO
Definindo o DIREITO como conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais).
Paulo Dourado de Gusmão diz que: É o direito vigente ou que teve vigência. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo, como, por exemplo, o Código de Hamurabi ou o direito romano. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.
Direito positivo tem dimensão temporal, pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogada em determinada época. Tem dimensão espacial ou territorial, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece, apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial.
Definindo o DIREITO como conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais).
Paulo Dourado de Gusmão diz que: É o direito vigente ou que teve vigência. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo, como, por exemplo, o Código de Hamurabi ou o direito romano. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.
Direito positivo tem dimensão temporal, pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogada em determinada época. Tem dimensão espacial ou territorial, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece, apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial.
O direito positivo tem ainda caráter formal, pois é instituído por meio de fonte formal (tratado, lei, decreto-lei, costume, precedente judicial, regulamento etc.). Caracteriza-se, também, por auto controlar a sua própria criação, modificação ou revogação, pois estabelece regras para a elaboração legislativa.
Finalmente, impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas, sendo as superiores, como, por exemplo, a constitucional, mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número, enquanto as inferiores ou subordinadas, à medida que particularizam a matéria jurídica, tornam-se mais gerais, por isso mais numerosas.
Danielle Cintra Zanella
JUSNATURALISMO
A Teoria do Direito natural é muito antiga , estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, pôr um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo.
Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, , seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido.
Direito que, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução Francesa. Lê-se no art. 2o. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens.
Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão), como, também, quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e, quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes), boa e pacífica (Locke, Rosseau), racional, social, individualista etc. Corrente que, presente em todas as épocas da Civilização Européia, tem sofrido crises.
Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão), como, também, quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e, quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes), boa e pacífica (Locke, Rosseau), racional, social, individualista etc. Corrente que, presente em todas as épocas da Civilização Européia, tem sofrido crises.
Porém, sobrevivendo-as, tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta, talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e, muitas vezes, de opressão. Por isso, têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural, apesar de haver uma eterna crise do direito natural. mas, os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural, porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância.
A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida, apesar de ter havido, nos séculos XVII e XVIII, uma escola de direito natural, que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”, surgida no meio protestante, fruto do racionalismo. Nela se encontram Grocio (jurista holandês), seu chefe, sustentando ser o direito natural deduzido da razão, de conformidade com a natureza humana, Pufendorf (jurista alemão), o consolidador desse movimento, além de Leibniz (filósofo alemão), e, de certa forma, de Kant. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor, chefe, mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano), que o considerava a “lei conforme a reta razão, congruente à natureza, conhecida por todos, eternamente a mesma”.
Danielle Cintra Zanella
quarta-feira, 25 de março de 2009
Desobediência Civil
Desobediência Civil
A lei existe para ser dotada, seguida e aplicada. O Estado como órgão normatizador e aplicador; tem a obrigação, o dever de agir. É o dito monopólio da violência legitima, e qual a forma que deve proceder com os que desobedecem à lei, é um dos temas discutidos hoje por muitos legisladores. Alguns concluem que o governo deve processa os dissidentes e se julgados culpados, deve aplicar-lhes a devida punição, outros chegam a conclusão que a desobediência a pode ser moralmente justificada, mas insistem em que ela não pode ser legalmente justificada.
Por esta razão, aquele que pratica a desobediência civil por convicções morais não deve surpreende-se nem amargura-se, se dessa desobediência resultar uma condenação criminal. O individuo deve aceitar o fato de que a sociedade organizada não poderá se manter em base sólida se não assim proceder. A exemplo temo os chegam a infringir as leis de recrutamento por motivos de consciência devendo sempre ser punidos, pois precisariam demonstrar que essas são boas razoes para o exercício do poder discricionários ou devem encontra razões de peso superior.
Alguns operadores do Direito acham que seria injusto porque a sociedade não poderia funcionar se todos desobedecessem as leis das quais descordam ou as que lhes parecessem desvantajosas. Porem críticos lidam com essa complexidade argumentando a partir de duas hipóteses distintas: se a lei não e valida, não se comete crime algum e a sociedade não pode punir se a lei é valida, algum crime foi cometido e a sociedade deverá punir. A constituição torna nossa moral política convencional relevante para a questão da validade.
Danielle Cintra Zanella
A lei existe para ser dotada, seguida e aplicada. O Estado como órgão normatizador e aplicador; tem a obrigação, o dever de agir. É o dito monopólio da violência legitima, e qual a forma que deve proceder com os que desobedecem à lei, é um dos temas discutidos hoje por muitos legisladores. Alguns concluem que o governo deve processa os dissidentes e se julgados culpados, deve aplicar-lhes a devida punição, outros chegam a conclusão que a desobediência a pode ser moralmente justificada, mas insistem em que ela não pode ser legalmente justificada.
Por esta razão, aquele que pratica a desobediência civil por convicções morais não deve surpreende-se nem amargura-se, se dessa desobediência resultar uma condenação criminal. O individuo deve aceitar o fato de que a sociedade organizada não poderá se manter em base sólida se não assim proceder. A exemplo temo os chegam a infringir as leis de recrutamento por motivos de consciência devendo sempre ser punidos, pois precisariam demonstrar que essas são boas razoes para o exercício do poder discricionários ou devem encontra razões de peso superior.
Alguns operadores do Direito acham que seria injusto porque a sociedade não poderia funcionar se todos desobedecessem as leis das quais descordam ou as que lhes parecessem desvantajosas. Porem críticos lidam com essa complexidade argumentando a partir de duas hipóteses distintas: se a lei não e valida, não se comete crime algum e a sociedade não pode punir se a lei é valida, algum crime foi cometido e a sociedade deverá punir. A constituição torna nossa moral política convencional relevante para a questão da validade.
Danielle Cintra Zanella
Assinar:
Postagens (Atom)
