Caracteristicas do Direito Penal e o Dever do Estado

Por voltas dos idos do século XVII, século XVI, existia uma característica marcante muito forte no Direito Penal que era justamente a característica em que o indivíduo poderia por seu próprio esforço, por mãos próprias, em determinadas situações ele próprio fazer da questão penal um ato tomar sentido congruente em conseqüência de sua família.

O período mais precisamente da vingança privada. Em que o indivíduo, por exemplo, matasse desonrosamente o filho de outrem teria o seu filho também, caso o tivesse, congruentemente vitimado (teria o seu filho assassinado/vitimado – se o seu filho matasse o filho de outrem também seria vitimado/assassinado). O talião era daquela velha máxima “olho por olho, dente por dente” (não era ainda a Lei do Talião nessa época ainda).

Por essa época não existia por parte do Estado um poder direto de controle dessa espécie de infração, ou seja, essa reação penal era tipicamente privada, era tipicamente dos indivíduos. Então não se poderia dar ao direito penal desta época o caráter público como hoje em que o Estado aponta para si na grande maioria dos países a reação política.

O Estado é quem detém o poder de aplicar a sanção, de aplicar a pena. Ele não dá esse poder ao indivíduo, ele não dá esse poder à comunidade, na esfera penal. No direito penal é impossível se permitir que outra pessoa faça, pratique aquela reação penal no lugar do Estado.
Exemplo: O Direito Civil tem um instituto hoje do direito comercial chamado de “ARBITRAGEM” em que as partes elegem um árbitro para definir determinadas situações e ele tem esse poder.

No direito penal não é possível isso acontecer. Mesmo que a ação penal seja de natureza privada a jurisdição é exclusiva do Estado e o Estado é quem vai dizer, mesmo nas hipóteses de aplicação de penas restritivas, que direito será aplicado, que pena será aplicada, que sanção será aplicada.

O direito penal é eminentemente público. Fundamentalmente por isso não há a possibilidade do indivíduo defender o seu direito, defender o seu bem jurídico da vida tutelado pelo direito penal, sem que o Estado se pronuncie sobre aquela defesa.
Todos os caracteres são intrinsecamente ligados. O direito penal enquanto sancionatório, o direito penal enquanto constitutivo.

A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O problema que aqui nos é apresentado consiste na identificação do ordenamento jurídico não mais como simples unidade, mas UNIDADE SITEMÁTICA. Entende-se por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si.

Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação. Assim, um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis.

A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento. A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: ANTINOMIA. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o direito não tolera antinomias. Segundo Bobbio, existem três regras fundamentais para a solução das antinomias:

A) O CRITÉRIO CRONOLÓGICO- é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Em regra, a eficácia da lei no tempo é limitada ao prazo de vigência, que, como sabemos, começa com a publicação e dura até a revogação. De modo que a lei começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O único caso de retroatividade permissível seria o da lei penal favorável ao réu.

B) O CRITÉRIO HIERÁRQUICO, também chamado de Lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Uma das conseqüências da hierarquia normativa se resume na seguinte proposição: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. Note-se que a inferioridade de uma norma em relação à outra consiste na menor força de seu poder normativo.

C) O CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (lex specialis), é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda. A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta, gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação.

A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO E A NORMA FUNDAMENTAL

A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma unidade de fim. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal.

As demais formas de expressão do Direito (Leis, Decretos, Costumes), devem estar ajustadas entre si e conjugadas à Lei Maior.

A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica, tendo como pressuposto a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL.

Além de responder pela unificação de todas as outras normas, a norma fundamental através do critério da validade, permite que uma norma faça parte de um ordenamento, ou seja, a norma fundamental representa o fundamento de validade de todas as normas, daí porque Bobbio enuncia não poder existir um ordenamento sem norma fundamental.

¨ Teoria do Ordenamento Jurídico/ Noberto Bobbio¨

IMPUTABILIDADE PENAL

Imputabilidade Penal

¨ Teoria Jurídica do Crime/ Cláudio Brandão, Tratado de Direito Penal / Cezar Roberto Bintencourt ¨

Para o Direito Penal, imputabilidade corresponde a capacidade que tem o indivíduo que praticou um fato contrário ao ordenamento de ser punido.

A imputabilidade é um conceito jurídico exclusivo do Direito Penal, contudo, tem sua base condicionada à saúde mental, a normalidade psíquica e o desenvolvimento mental completo.

De acordo com o Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Para justificar o artigo acima se utiliza o sistema biopsicológico, que é a reunião do biológico e o psicológico, e esta diz que a responsabilidade só é excluída se o agente em razão da enfermidade ou retardamento mental era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético jurídico e autodeterminação.

O menor de dezoito anos para a teoria biopsicológica é mentalmente imaturo, tem seu desenvolvimento mental incompleto, e, conseqüentemente, incapaz de culpabilidade. Também está incluso no critério de desenvolvimento mental incompleto os surdos-mudos e os silvícolas. Para os menores de idade penal é aplicada uma medida sócia educativa, já para o segundo caso, é aplicado à medida de segurança.

Tratando de insanidade mental, é necessário que tal doença mental ou retardamento mental produza uma conseqüência determinada, qual seja a falta de capacidade de discernir, de avaliar os próprios atos e a capacidade de se autodeterminar. Estes doentes mentais ou retardados sofrem a medida de segurança.

Os imputáveis são aqueles que podem conhecer a antijuricidade do seu ato, que tome sua resolução de vontade conforme esse conhecimento possível.

Já no art. 28 do CP estão explicito as causas de não exclusão da imputabilidade Penal, e que aqui será brevemente explicado.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - A emoção e paixão
II - A embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Parágrafo 1o. - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou de força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito de fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo 2o. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de casos fortuito ou de força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Emoção e Paixão

Esses estados emocionais não eliminam a censurabilidade da conduta, poderão apenas diminuí-la, correspondente redução de pena, desde que satisfeitos determinados requisitos legais, são eles: provocação injusta da vitima, o domínio nos casos da lesão, ou do homicídio ou a influencia em caso de qualquer outro crime.

Embriaguez

Entre as causas biológicas que podem excluir ou diminuir a imputabilidade penal, CP inclui a embriaguez, desde que completa e acidental. A embriaguez pode ser definida como a intoxicação aguda e transitória provocada pela ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos. Action libera in causa = antecipa o momento em que o individuo decidi beber.

Voluntária ou Culposa

Voluntária quando o individuo ingere bebida alcoólica com a intenção de embriagar-se. Será culposa quando esta decorrer da ingestão imprudentemente excessiva de bebida alcoólica, sem que o agente queira embriagar-se. No action libera in causa, o que é livre na causa não é a ação criminosa, mas somente a embriaguez. (Punição independente de ser completa ou incompleta).

VERDADE E DIREITO

Verdade e Direito


A verdade é relativa, que depende do ponto de vista de cada um e da sociedade em que vive. O conceito de verdade para cada pessoa vai a partir dos seus princípios, costumes, dos valores morais e religiosos. Por isso a verdade não e absoluta.

O Direito procura ser justo e para isso precisa de uma verdade.
A verdade do Direito está baseada e interpretada nas leis.
Contudo não só se julga com base na lei, como se fosse à única verdade soberana, porém a verdade também está nos fatos e na suas causas.
Nota-se que as leis mudam de uma sociedade para outra confirmando o fato de cada sociedade tem a sua verdade.

CIÊNCIA E DIREITO

Pode-se dizer que a ciência é a investigação racional que busca a verdade, que através de leitura, meditação, instrução, sabedoria, observação e a experiência dos fatos resultam em um conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto.

Tem como objetivo descrever o mundo e a sua realidade. A ciência procura respostas e soluções de acordo com as necessidades do homem e em tudo que há sua volta, seja ela fisica quimica, sociologica, historica, etc. Fazendo-se indispensavel na vida do ser humano.

A ciência preza a experimentaçao antes que seu resultado venha a ser tido como certo e verdadeiro. Passa por uma serie de teste, analisando reações que provocam no homem antes que possa ser integrado no seu cotidiano. Fazendo com que o bem-estar e conforto passe a ser parte do objetivo da ciência.

A ciência sempre se renova ao decorrer do tempo, fazendo novas investigações sobre varios objetos, comparando averiguaçoes antigas com atuais, tendo como resultado que varias verdades obtidas caiam por terra e havendo um surgimento de uma nova verdade.

O Direito surgiu em Roma com o objetivo de ordenar a conduta do homem em sociedade, porém ainda não era considerada uma ciência diziam que o Direito fazia parte da Sociologia, pois não há sociedade sem Direito, dizia-se também que era ramo da psicologia, pois era a psique do homem, aquele que criava as normas para controlar o comportamento de outros homens, e outros diziam que era ramo da Filosofia porque o Direito tinha sua origem nela.

Mas, no inicio do século XX, Kelsen, mostrou que o Direito tinha um método próprio e o seu objeto de estudo, como toda ciência.O Circulo de Viena, do qual Kelsen fazia parte, somente considerava algo uma ciência se o objeto (a ser estudado) fosse isolado do sujeito (pesquisador). Assim, não havia como o Direito ser uma ciência. Porém Kelsen demonstrou que o Direito era ciência, isolando o objeto (que para ele era a norma jurídica) do sujeito (jurista). E como Kelsen vários outros autores defendem a teoria que direito é uma ciência, alguns deles são Paulo Nader e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Atualmente o Direito é considerado uma ciência social, a qual tem a norma jurídica como o seu principal objeto científico, e a partir dela são feitas as formas de condutas, princípios e valores. Suas experiências são feitas através do homem na sociedade. E seus resultado aplicado na vida dos homens.

ANTINOMIAS

Antinomia ¨Introdução ao Direito/ Paulo Nader¨

É o conflito entre duas normas, dois princípios ou de uma norma e um princípio.
Três exemplos de antinomia:

* fazem parte do mesmo ordenamento
* são aplicadas no mesmo tempo e no mesmo caso
* uma obriga e outra proíbe; incompatibilidade entre si.

Para que se tenha presente uma real antinomia são imprescindíveis três elementos: incompatibilidade, indecibilidade e necessidade de decisão.

Antinomia Real

É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente) emanadas – desprender – se – de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável de critérios aptos a permitir – lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.As normas jurídicas podem conter contradições, já que pertencem ao mundo imaginário do dever – ser. No mundo real do comportamento humano a contradição não pode persistir, porque leva à conseqüências sociais indesejáveis.

Antinomias Aparentes

Muitos conflitos entre normas são somente aparentes, podendo ser resolvidos com um bom senso aplicado. Têm – se uma antinomia aparente quando as normas conflitantes aplicam – se em âmbitos diferentes.