A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO E A NORMA FUNDAMENTAL

A idéia de ordem pressupõe uma pluralidade de elementos que, por sua adequada posição ou função, compõem uma unidade de fim. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal.

As demais formas de expressão do Direito (Leis, Decretos, Costumes), devem estar ajustadas entre si e conjugadas à Lei Maior.

A TEORIA PURA DO DIREITO de Hans Kelsen serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierárquica, tendo como pressuposto a existência de uma NORMA FUNDAMENTAL.

Além de responder pela unificação de todas as outras normas, a norma fundamental através do critério da validade, permite que uma norma faça parte de um ordenamento, ou seja, a norma fundamental representa o fundamento de validade de todas as normas, daí porque Bobbio enuncia não poder existir um ordenamento sem norma fundamental.

¨ Teoria do Ordenamento Jurídico/ Noberto Bobbio¨

IMPUTABILIDADE PENAL

Imputabilidade Penal

¨ Teoria Jurídica do Crime/ Cláudio Brandão, Tratado de Direito Penal / Cezar Roberto Bintencourt ¨

Para o Direito Penal, imputabilidade corresponde a capacidade que tem o indivíduo que praticou um fato contrário ao ordenamento de ser punido.

A imputabilidade é um conceito jurídico exclusivo do Direito Penal, contudo, tem sua base condicionada à saúde mental, a normalidade psíquica e o desenvolvimento mental completo.

De acordo com o Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Para justificar o artigo acima se utiliza o sistema biopsicológico, que é a reunião do biológico e o psicológico, e esta diz que a responsabilidade só é excluída se o agente em razão da enfermidade ou retardamento mental era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético jurídico e autodeterminação.

O menor de dezoito anos para a teoria biopsicológica é mentalmente imaturo, tem seu desenvolvimento mental incompleto, e, conseqüentemente, incapaz de culpabilidade. Também está incluso no critério de desenvolvimento mental incompleto os surdos-mudos e os silvícolas. Para os menores de idade penal é aplicada uma medida sócia educativa, já para o segundo caso, é aplicado à medida de segurança.

Tratando de insanidade mental, é necessário que tal doença mental ou retardamento mental produza uma conseqüência determinada, qual seja a falta de capacidade de discernir, de avaliar os próprios atos e a capacidade de se autodeterminar. Estes doentes mentais ou retardados sofrem a medida de segurança.

Os imputáveis são aqueles que podem conhecer a antijuricidade do seu ato, que tome sua resolução de vontade conforme esse conhecimento possível.

Já no art. 28 do CP estão explicito as causas de não exclusão da imputabilidade Penal, e que aqui será brevemente explicado.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - A emoção e paixão
II - A embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Parágrafo 1o. - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou de força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito de fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo 2o. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de casos fortuito ou de força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Emoção e Paixão

Esses estados emocionais não eliminam a censurabilidade da conduta, poderão apenas diminuí-la, correspondente redução de pena, desde que satisfeitos determinados requisitos legais, são eles: provocação injusta da vitima, o domínio nos casos da lesão, ou do homicídio ou a influencia em caso de qualquer outro crime.

Embriaguez

Entre as causas biológicas que podem excluir ou diminuir a imputabilidade penal, CP inclui a embriaguez, desde que completa e acidental. A embriaguez pode ser definida como a intoxicação aguda e transitória provocada pela ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos. Action libera in causa = antecipa o momento em que o individuo decidi beber.

Voluntária ou Culposa

Voluntária quando o individuo ingere bebida alcoólica com a intenção de embriagar-se. Será culposa quando esta decorrer da ingestão imprudentemente excessiva de bebida alcoólica, sem que o agente queira embriagar-se. No action libera in causa, o que é livre na causa não é a ação criminosa, mas somente a embriaguez. (Punição independente de ser completa ou incompleta).

VERDADE E DIREITO

Verdade e Direito


A verdade é relativa, que depende do ponto de vista de cada um e da sociedade em que vive. O conceito de verdade para cada pessoa vai a partir dos seus princípios, costumes, dos valores morais e religiosos. Por isso a verdade não e absoluta.

O Direito procura ser justo e para isso precisa de uma verdade.
A verdade do Direito está baseada e interpretada nas leis.
Contudo não só se julga com base na lei, como se fosse à única verdade soberana, porém a verdade também está nos fatos e na suas causas.
Nota-se que as leis mudam de uma sociedade para outra confirmando o fato de cada sociedade tem a sua verdade.

CIÊNCIA E DIREITO

Pode-se dizer que a ciência é a investigação racional que busca a verdade, que através de leitura, meditação, instrução, sabedoria, observação e a experiência dos fatos resultam em um conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto.

Tem como objetivo descrever o mundo e a sua realidade. A ciência procura respostas e soluções de acordo com as necessidades do homem e em tudo que há sua volta, seja ela fisica quimica, sociologica, historica, etc. Fazendo-se indispensavel na vida do ser humano.

A ciência preza a experimentaçao antes que seu resultado venha a ser tido como certo e verdadeiro. Passa por uma serie de teste, analisando reações que provocam no homem antes que possa ser integrado no seu cotidiano. Fazendo com que o bem-estar e conforto passe a ser parte do objetivo da ciência.

A ciência sempre se renova ao decorrer do tempo, fazendo novas investigações sobre varios objetos, comparando averiguaçoes antigas com atuais, tendo como resultado que varias verdades obtidas caiam por terra e havendo um surgimento de uma nova verdade.

O Direito surgiu em Roma com o objetivo de ordenar a conduta do homem em sociedade, porém ainda não era considerada uma ciência diziam que o Direito fazia parte da Sociologia, pois não há sociedade sem Direito, dizia-se também que era ramo da psicologia, pois era a psique do homem, aquele que criava as normas para controlar o comportamento de outros homens, e outros diziam que era ramo da Filosofia porque o Direito tinha sua origem nela.

Mas, no inicio do século XX, Kelsen, mostrou que o Direito tinha um método próprio e o seu objeto de estudo, como toda ciência.O Circulo de Viena, do qual Kelsen fazia parte, somente considerava algo uma ciência se o objeto (a ser estudado) fosse isolado do sujeito (pesquisador). Assim, não havia como o Direito ser uma ciência. Porém Kelsen demonstrou que o Direito era ciência, isolando o objeto (que para ele era a norma jurídica) do sujeito (jurista). E como Kelsen vários outros autores defendem a teoria que direito é uma ciência, alguns deles são Paulo Nader e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Atualmente o Direito é considerado uma ciência social, a qual tem a norma jurídica como o seu principal objeto científico, e a partir dela são feitas as formas de condutas, princípios e valores. Suas experiências são feitas através do homem na sociedade. E seus resultado aplicado na vida dos homens.

ANTINOMIAS

Antinomia ¨Introdução ao Direito/ Paulo Nader¨

É o conflito entre duas normas, dois princípios ou de uma norma e um princípio.
Três exemplos de antinomia:

* fazem parte do mesmo ordenamento
* são aplicadas no mesmo tempo e no mesmo caso
* uma obriga e outra proíbe; incompatibilidade entre si.

Para que se tenha presente uma real antinomia são imprescindíveis três elementos: incompatibilidade, indecibilidade e necessidade de decisão.

Antinomia Real

É a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente) emanadas – desprender – se – de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável de critérios aptos a permitir – lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.As normas jurídicas podem conter contradições, já que pertencem ao mundo imaginário do dever – ser. No mundo real do comportamento humano a contradição não pode persistir, porque leva à conseqüências sociais indesejáveis.

Antinomias Aparentes

Muitos conflitos entre normas são somente aparentes, podendo ser resolvidos com um bom senso aplicado. Têm – se uma antinomia aparente quando as normas conflitantes aplicam – se em âmbitos diferentes.

A NORMA JURÍDICA

Norma Jurídica ¨Introdução ao Direito/ Paulo Nader¨

Normas jurídicas são pontos culminantes na elaboração do Direito e o ponto de partida operacional da Dogmática Jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. A norma Jurídica exerce o papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir.

O Direito Positivo, em todos os sistemas jurídicos, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta social imposto pelo Estado, para que seja possível convivência dos homens em sociedade. São formulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social.

A norma jurídica possui um juízo hipotético o qual que, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. A proposição jurídica e a linguagem que descreve a norma jurídica. A norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra.

A norma possui cinco características.

Bilateralidade: O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

Generalidade: A norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o principio da isonomia das leis, segundo qual todos são iguais perante a lei.

Abstratividade: Visando atingir o maior número de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja como ocorrem via de regra.

Imperatividade: Na sua emissão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias.

Coercibilidade: Quer dizer que há possibilidade de uso da coação. Esta possui dois elementos: psicológicos e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

FATORES DO DIREITO E A ORDEM JURIDICA

Fatores do Direito ¨Introdução ao Direito/ Paulo Nader¨

O Direito Positivo compõe-se de modelos que se referem a fatos, aos acontecimentos sociais. São as relações de vida que indicam ao legislador as questões sociais que devem ser regulamentadas. As leis refletem valores permanentes de convivência, oriundos do Direito Natural, e elementos variáveis, contingentes, que decorrem tanto de motivações históricas, como de condições diversas, impostas pelo reino da natureza.

A formação e a evolução do Direito estão subordinadas à realidade social subjacente, a presença de determinados fatores que influenciam fortemente à própria sociedade, definindo as suas diversas estruturas.

Direito deve estar sempre adequado a realidade, refletindo as instituições e vontade coletiva. Sua evolução deve estar sempre adaptada entre suas normas aos momentos históricos.

Fatores Naturais do Direito

Estes fatores são os determinados pela natureza, que exerce um amplo condicionamento sobre o homem, no tocante à sobrevivência, ao espaço vital e à criação dos objetos culturais.

O clima é um fator de eficácia indireta, que influi no crescimento e no comportamento humano. Recursos naturais são bens fornecidos pela natureza, extraída de suas diversas formas e devido sua importância têm a sua exploração regulamentada por leis.

O território possui características que influenciam no regime de vida, nas formas de adaptação, na economia e na organização social de um povo. O fator demográfico influem na forma de pensar de um povo, que adotam políticas adequadas a determinados lugares com determinadas densidade demográfica, são exemplos países que possuem grande densidade demográfica adotarem políticas que desestimulem à imigração, favorecendo a emigração, incentiva o controle de natalidade e em alguns casos chegam a liberar o aborto.

Ordem Jurídica

Ordem Jurídica é o agrupamento das normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. (Principio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico). Não obstante a ordem jurídica seja um corpo normativo, quando ocorre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada, mas a ordem jurídica, pois as normas apreciadas isoladamente, não possuem vida.

A ordem jurídica que é a legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal, a responsável pelas regras mais gerais e básicas à organização social. As demais formas de expressão do Direito (leis, decretos, costumes) devem estar ajustadas entre si e conjugadas àquela Lei Maior.

As leis mal elaboradas, com visível atraso ao momento histórico, ainda que apresentem disposições contraditórias e numerosas lacunas ou omissões, ao jurista caberá, submeter as regras à interpretação atualizadora, renovando sua compreensão, preencher os vazios da lei mediante o emprego da analogia e da projeção dos princípios consagrados no ordenamento.