DIREITO NATURAL

A idéia do Direito Natural é o eixo em torno do qual gira toda a Filosofia do direito. o jus filósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico, visão que reduz o direito apenas à ordem jurídica positiva.

Chama-se naturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.
O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador.


É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.


O antiquíssimo Livro dos Mortos, do Egito Antigo, revela as preocupações daquele povo em relação aos critérios de justiça e que os egípcios consideravam o Direito como manifestação da vontade divina.



O morto, segundo aquele registro, comparecia ao Tribunal de Osíris, ante a deusa Maat, cujo nome significava lei, ordem que governava o mundo, e que segurava em uma das mãos um cetro e na outra o coração, símbolo da vida. o morto devia, para alcançar a felicidade supra terrena, dizer a oração dos mortos, em sua defesa: “Eu não matei, nem causei prejuízo a ninguém. Não escandalizei no lugar da justiça. não sabia mentir. Não fiz mal. Não obriguei, como superior, a trabalhar para mim durante todo o dia os meus criados. Não maltratei os escravos por ser superior a eles. Não os abandonei na fome. Não lhes fiz chorar. Não matei. Não ordenei matar. Não rompi o matrimônio. Não fui impudico. Não esbanjava. Não diminuí os grãos. Não rebaixava nas medidas. Não alterava os limites do campo etc.”


O raciocínio que nos conduz à idéia do Direito natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser definem o fim a que este tende a realizar.


Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se organize com mecanismos de proteção à natureza humana.


Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo. O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza. A presente colocação decorre da simples observação de fatos concretos que envolvam o homem e não de meras abstrações ou dogmatismos.


Como destinatário do direito natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça - causa final do Direito - é indispensável que se apóiem nos princípios do direito natural.

A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.



A origem do direito natural se localiza no próprio homem, em sua dimensão social, e o seu conhecimento se faz pela conjugação da experiência com a razão. É observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do direito natural.

Danielle Cintra Zanella

DIREITO POSITIVO

DIREITO POSITIVO

Definindo o DIREITO como conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais).


Paulo Dourado de Gusmão diz que: É o direito vigente ou que teve vigência. É direito positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no passado longínquo, como, por exemplo, o Código de Hamurabi ou o direito romano. Direito positivo é a garantia da certeza do direito. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.


Direito positivo tem dimensão temporal, pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogada em determinada época. Tem dimensão espacial ou territorial, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece, apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial.

O direito positivo tem ainda caráter formal, pois é instituído por meio de fonte formal (tratado, lei, decreto-lei, costume, precedente judicial, regulamento etc.). Caracteriza-se, também, por auto controlar a sua própria criação, modificação ou revogação, pois estabelece regras para a elaboração legislativa.

Finalmente, impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas, sendo as superiores, como, por exemplo, a constitucional, mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número, enquanto as inferiores ou subordinadas, à medida que particularizam a matéria jurídica, tornam-se mais gerais, por isso mais numerosas.

Danielle Cintra Zanella

JUSNATURALISMO

A Teoria do Direito natural é muito antiga , estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, pôr um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo.

Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, , seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido.

Direito que, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução Francesa. Lê-se no art. 2o. da citada declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU.

Assim, o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens.


Esse modo de concebê-lo engloba uma plêiade (grupo de pessoas de uma certa classe ou profissão) de juristas e uma variedade de teorias que divergem não só quanto à sua fonte (natureza ou razão), como, também, quanto aos meios de deduzi-lo ou apreendê-lo (lógicos ou intuitivos) e, quanto à conceituação da natureza humana: belicosa (Hobbes), boa e pacífica (Locke, Rosseau), racional, social, individualista etc. Corrente que, presente em todas as épocas da Civilização Européia, tem sofrido crises.

Porém, sobrevivendo-as, tem renascido quando de acreditava estar irremediavelmente morta, talvez por ser a única salvaguarda do Homem em um mundo que transformou o direito em mero instrumento técnico e, muitas vezes, de opressão. Por isso, têm razão Landsberg e outros quando se referem ao eterno retorno ao direito natural, apesar de haver uma eterna crise do direito natural. mas, os “retornos” e “crises” atestam somente a vitalidade e as potencialidades criadoras da idéia do direito natural, porque cada uma de suas reapresentações no cenário jurídico é rica em substância.

A constante redefinição e a divergência que impera entre os jusnaturalistas a respeito do que seja e do que prescreve o direito natural impedem a formação de uma “escola” bem definida, apesar de ter havido, nos séculos XVII e XVIII, uma escola de direito natural, que transformou o ‘jusnaturalismo” em “jusracionalismo”, surgida no meio protestante, fruto do racionalismo. Nela se encontram Grocio (jurista holandês), seu chefe, sustentando ser o direito natural deduzido da razão, de conformidade com a natureza humana, Pufendorf (jurista alemão), o consolidador desse movimento, além de Leibniz (filósofo alemão), e, de certa forma, de Kant. As idéias defendidas pelos corifeus (diretor, chefe, mestre) dessa escola não estavam longe das de Cícero (jurista e filósofo romano), que o considerava a “lei conforme a reta razão, congruente à natureza, conhecida por todos, eternamente a mesma”.

Danielle Cintra Zanella